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实践已经证明，在很多第三世界国家，由于没有形式法治的保障，许多基于实质考虑的权力、权利、正义、自由、民主等都变成了虚幻。

若人类社会依据自然法理念来安排，势必不依赖任何经验，单依理性打造一个全新世界。在《当代罗马法体系》(第 一卷）中，萨维尼进一步阐发了语言是民族外在标志的观点。

1949年后，我国与旧法统彻底割裂。(三）历史法学兴起的思想背景 历史法学在德国的兴起，既与法国大革命后欧洲历史主义和实证观念的兴起密切相关，也是德国当时独特的社会思潮在法学中推进的结果。1.法律与语言的类比 萨维尼等历史法学学者深受赫尔德和洪堡有关语言本质研究的影响，他们都相信，法律与语言一样，是内生于民族的。【摘要】历史法学的根本思想是，任何制度与法律都是人类对意义世界的建构，其中，体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的民族精神对法的形成起着决定性作用。由此，萨维尼正式成为历史法学的代表人物，因他在柏林大学任教，历史法学的重镇也由哥廷根大学移至柏林大学。

在其发源地德国及瑞士、法国、奥地利等欧陆诸国，甚至在普通法国家（美国还处在法律的形成期），拥趸无数，可谓极一时之盛。历史法学的代表人物萨维尼或许是19世纪最伟大的法学家，至少是影响最大的法学家。但不无遗憾的是：如同我国整个法律方法论研究在经过二三十年的发展取得了令人称道成绩的同时，似乎进入了瓶颈制约期，法律方法论的主题话语已被法律修辞所取代，面向实践的法律方法研究更是十分缺乏，使得具有工具属性的法律方法不能为司法实践提供有力指导。

(45)钱锦宇：《清代刑案审谳的法律发现》，载《法律方法》(9)，山东人民出版社2009年版。(22)于明辉、朱海舰的《论法律发现在我国适用的必要性及法律依据》，则在限缩法律发现外延的基础上，认为法律发现在我国适用的必要性有二：一是法律漏洞的存在。⑨在这一界定中，我们看到了立法意义上的法律发现与司法意义上的法律发现之别。(23)于明辉、朱海舰：《论法律发现在我国适用的必要性及法律依据》，载《山东审判》2005年第6期。

③我国法律方法论研究始于对法律解释的关注，继而先后相对比较关注过法律推理、法律论证、利益衡量、法律修辞等，其中法律解释一直受到学界的持续关注。⑦陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

以法律发现的规则研究为例，已有的研究主要集中在法律发现的冲突规范选择上，提出了上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律发现的规则，但在笔者看来，这些法律冲突规范选择规则，不是法律发现的规则，而是通过法律发现——发现了冲突的法律规范，进行选择适用时所应遵循的规则，法律发现的规则应聚焦于法律发现过程本身。⑥陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。(53)姜福东：《法官在法律发现过程中的价值》，载《法制日报》2010年3月31日，第10版。(27)刘治斌的《司法过程中的法律发现及其方法论析》，认为法律发现是法律适用者从现行法源中找出适用于当下案件的法律规范或解释性命题(法律原则)、或者在没有明确的法规范或解释性命题可适用的情况下，进行漏洞填补或自由造法的活动。

(42)石东洋：《论基层法官的法律发现》，载《山东审判》2013年第1期。三、一点思考 可以说，已有的国内法律发现研究文献关注法律发现的三个基本问题——什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里发现法律？也关注到了法律发现的价值、属性等本体问题和路径、方法、规制、机制等技术问题，还有学者结合疑难案件展开法律发现研究，分析古代判决中的法律发现，法律发现与类推推理、类型思维之间的关联，法律发现与法律推理、法律论证、漏洞补充、利益衡量等法律方法间的关联问题。(42)而李永莉的《民间规则与司法中法律的外部发现》，提出法律的外部发现是一种狭义的法律发现，这其中民间规则可以作为法律外部发现的场域，并分析了民间规则运用于法律的外部发现的条件、程序及价值等问题。(3)发现多个适用于当下案件的法律规范。

(37)池海平：《法律发现——司法过程中使用的一种法律方法》，载《政法论丛》2009年第3期。(22)吴励：《法官发现法律的必要性》，载《湖北警官学院学报》2012年第1期。

对相互抵触的规则选择的实用性方法。国内法律发现研究是随着我国法律方法论研究的兴起而逐步引起学界关注的。

(21)王玉洁：《有关法律发现的在思考》，载《佳木斯教育学院学报》2011年第12期。(15) 上述对法律发现概念的界定，尽管表述有所不同，但其基本内涵是一致的，即大都将法律发现视为法律适用过程中的找法活动、环节及方法，其所言的法律发现都是司法意义上的法律发现。(43)李永莉：《民间规则与司法中法律的外部发现》，载《甘肃政法学院学报》2011年第3期。陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。(34)宋炉安：《法律发现的实证分析》，载《行政法学研究》2005年第4期，或宋炉安：《行政诉讼中的法律发现》，载《中国行政法二十年博鳌论坛暨中国法学会行政法研究会2005年年会论文集》(2005年8月15日)。(12)法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。

(50) (九)法律发现的其他问题 国内学者还探讨了法律发现的其他问题。②笔者在《当代中国法律方法论研究发展及现状：一个简要述评》提出，我国的法律方法论研究起始于上世纪80年代，其主要标志是出现了以法律方法为篇名的研究论文。

(29)李永红的《论法律发现与裁判方法》，提出法律发现之于裁判方法主要包括：(1)理解法律与识别法源。一言以蔽之，法官判案不能枉法裁判，更不能无法而判，法官判案需要寻找裁判案件的法律依据——这就是法律发现。

(33)宋炉安的《法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点》和《行政诉讼中的法律发现》两篇文献，则以我国行政诉讼实践为对象，分析了行政诉讼中法律发现的途径。(18)陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载《中国法学》2002年第1期。

已有的研究文献，对这两个问题的研究比较深入，也比较全面。吴庆宝的《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》(《法律适用》2007年第9期)。⑥陈金钊教授认为，法律发现有时也被人们称之为法律方法。(48)李其瑞、王国龙：《论类推思维在法律发现当中的地位》，载《山东警察学院学报》2010年第3期。

(12)高其才主编：《法理学》，清华大学出版社2011年版，第310页。(17)笔者赞同法律发现作为一个概念，既可在立法意义上使用，也可在司法意义上使用。

(16)法律发现……这个概念可在立法和司法两种意义上运用。《社会法学派的法律发现观及其启示》，载《法学论坛》2012年第2期。

但正式法源不再是一个全面的、详尽的、在逻辑上自洽的规范体系，(38)不可能回答法院面对的全部问题，当在正式法源找不到裁判案件的规则时，或找到了多个不一致的法律规则时，就需要到非正式法源中去寻找裁判案件的依据。(35)陈金钊：《法官缘何要发现法律》，载《人民法院报》2001年2月26日，第B01版。

从立法意义上看，法律发现和法律创制是对立的。司法意义上的法律发现，指司法者遇到待决案件时，寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法。二、研究内容 就已有的法律发现文献来看，大多涉及了法律发现的三个基本问题——什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里发现法律？也有的研究文献谈及法律发现的属性、价值、路径、方法、规则及规制等问题。(20)王玉洁的《有关法律发现的再思考》，在考察法律发现概念及其历史发展的基础上，回答了法律发现的必要性等问题。

也有学者从立法和司法两个视角来界定法律发现，如法律的发现是指立法者、司法者着眼于调整社会关系或解决具体纠纷的需要，根据法理、社会伦理道德、个人的价值理念与经验等，发现一般规则与具体适用规则的法学方法论。(27)孙海龙、董依铭：《法律发现理论的发展进路》，载《法律适用》2006年第10期。

(28)邱爱民的《论法律发现及其方法》，将法律发现具体分为比较适用方法、冲突解决方法、法律解释方法、漏洞补充方法、利益衡量方法等，给人一种法律发现可以囊括其他法律方法的感觉。(38)[美]博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第442页。

从司法意义上看，法律发现在不同的语境下又有不同的含义。二是发现了模糊的法律。